RESUMO
Este artigo tem como objetivo analisar sobre as modificações trazidas pela Lei nº 12.529/ 2011 e o abuso de poder econômico, haja vista que cabe ao Estado o dever de regular a economia quer determinando estruturas ou normas de comportamentos obrigatórios ou manuseando os instrumentos já existentes de acordo com o interesse coletivo, ou seja, aplicando regras de condutas à atividade econômica. O abuso do poder econômico visa a eliminar a concorrência, achatando empresas que possam lhe fazer sombra e disputar mercado. A questão ultrapassa a competição entre empresas, transformando-se em questão de direito público, com largas implicações sociais, econômicas e políticas, razão pela qual se formou o Direito Econômico, criador e regulamentador dos mecanismos controladores do mercado consumidor pelo Poder Público.
Palavras-chaves: Abuso. Poder. Público. Econômico. Direito
INTRODUÇÃO
O bom funcionamento do sistema econômico depende de alguma forma de seu aspecto concorrencial. Para muitos, a concorrência limita excessivas concentrações de poder, dispersando benefícios ao longo do mercado. Além disso, a competição econômica promoveria pesquisa, desenvolvimento e inovação, além de aumentar o poder de escolha dos consumidores. Surge então, a importância em se proteger da concorrência, regulando-a institucionalmente com a promulgação de leis ou com a presença de outros dispositivos inibitórios de práticas anticoncorrenciais que prejudiquem o sistema econômico e seus agentes.
Dessa forma, o aspecto normativo presente no Estado Democrático deve proceder de modo a planejar o desenvolvimento econômico equilibrado por meio de diretrizes e suportes para sua concretização e fiscalização das empresas para que haja o devido cumprimento aos preceitos da ordem econômica e o equilíbrio entre os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. Assim, a intervenção Estatal somente será autêntica quando for para proteção dos princípios que dispõe a Constituição Federal e para evitar práticas comerciais nocivas à economia e à sociedade como, por exemplo, os cartéis ou o monopólio.
Nesse sentido, mostra-se relevante verificar a segurança jurídica que traz a lei de defesa da concorrência e o abuso de poder econômico, posto que a legislação prevê uma série de condutas passíveis de punição, independentemente de culpa ou dolo, além de verificar tanto o prejuízo potencial quanto o efetivo. Dessa maneira, o presente trabalho apresenta a seguinte pergunta de pesquisa: Há segurança jurídica na atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frente às condutas lesivas à concorrência?
Assim, o objetivo deste estudo é analisar sobre as modificações trazidas pela Lei nº 12.529/ 2011 e o abuso de poder econômico, haja vista que cabe ao Estado o dever de regular a economia quer determinando estruturas ou normas de comportamentos obrigatórios ou manuseando os instrumentos já existentes de acordo com o interesse coletivo, ou seja, aplicando regras de condutas à atividade econômica. Haja vista que a repressão do abuso do poder econômico é considerada uma das modalidades mais severas de intervenção, em razão dessa perspectiva, justifica-se a criação de um Órgão Executivo que tenha a função de fiscalizar como o CADE, o qual dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Para alcançar os objetivos propostos foi utilizada a metodologia de revisão sistemática da literatura, hajam vistas as diversas visões sobre o assunto a partir de livros e artigos na legislação pertinente, jurisprudências e nos bancos de dados como Scielo, Google Acadêmico e Conjur.
O PODER ECONÔMICO E AS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS
Segundo Marx, no século XIX: “a dinâmica da acumulação do capital privado conduz de modo inevitável a uma concentração cada vez maior da riqueza e do poder em poucas mãos”. (apud SPIKETTY, 2014, p. 11).
Para Mazzucato (2014) o papel do Estado na garantia dos direitos humanos básicos para todos os cidadãos — da saúde à educação pública — assim como na criação da infraestrutura necessária, do ordenamento jurídico que permita o funcionamento adequado da economia é uma atividade igualmente importante, se não mais. Ainda segunda a autora, o “Estado costuma ser visto como o problema, seja investindo em novas tecnologias ou melhorando o funcionamento do mercado” (Mazzucato, 2014, p. 31). Por isso, um aspecto central do desafio é reequilibrar nossa compreensão de como as economias realmente funcionam.
A visão do Estado como inimigo da empresa é um ponto de vista que encontramos frequentemente em publicações de negócios, como a revista The Economist , que costuma se referir ao governo como um “leviatã hobbesiano” que deveria ocupar um lugar secundário (The Economist , 2011a). “Sua receita para o crescimento econômico inclui a atenção para a criação de mercados mais livres e também criação de condições propícias para o surgimento de novas ideias” (THE ECONOMIST, 2012 apud MAZZUCATO, 2014, p. 34).
Entretanto, o poder econômico em si não é ilícito, enquanto instrumento normal ou natural de produção e circulação de riquezas numa sociedade. Não obstante, aquele que detenha certo tipo de poder econômico, ainda que lícito, dentro do sistema de concorrência prejudica outros agentes econômicos (FORGIONI, 2018, p. 275).
De acordo com o Art. 173, § 4º da Constituição da República Federativa do Brasil “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Frisa-se que é comum que o mercado apresente falhas, um mercado perfeito existe apenas na teoria. Desse modo, o importante é a aplicação do direito concorrencial, que visa promover, através de um conjunto normativo de regras jurídicas, um cenário competitivo entre os agentes atuantes de mercado.
Segundo Salomão Filho (1998, p. 43) “[…] o poder econômico é entendido como limitador da liberdade de escolha (de todos os agentes, consumidores e produtores) quando é suficientemente grande para criar barreiras à entrada de concorrentes”. Dessa forma, surge a necessidade de tutelar, principalmente, os princípios da livre iniciativa e a livre concorrência, utilizados no âmbito do direito concorrencial e que devem servir como reguladores das relações econômicas, de maneira a reprimir todo tipo de abuso que possa gerar danos aos demais concorrentes.
Nesse sentido para Forgioni (2018, p. 276), a legislação não é suficientemente clara sobre os critérios que determinam as hipóteses em que se deve punir a prática de poder econômico, em especial, quando esta é alcançada de forma lícita. Dessa forma, a separação entre concorrência lícita e a predatória é uma das maiores questões no direito concorrencial na atualidade.
Muito embora as atividades econômicas possam ser exercidas livremente em virtude do princípio da liberdade de iniciativa, essa liberalidade não pode ser absoluta de forma a criar qualquer prejuízo como no caso de monopólios, oligopólio, cartéis e qualquer outra atividade em que haja concentração de poder nas mãos de um ou de poucos, visto que esses atos acabam por trazer consequências prejudiciais à ordem econômica. Conforme Gasparini (2007):
Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social (GASPARINI, 2007, p. 756).
Dessa maneira, por serem esses atos de grande prejuízo à economia, tornou-se necessário que fossem criados mecanismo de proteção à concorrência e, uma das formas de alcançar isso, é por meio de legislação antitruste que tem por finalidade sustar eventuais abusos ao poder econômico de modo a assegurar um ambiente concorrencial.
Da Defesa da Concorrência
Para a maioria dos estudiosos sobre o tema, o berço das políticas de defesa da concorrência seria o continente americano, mais especificadamente, a América do Norte. Nesse sentido, merece destaque a promulgação, no Canadá, do Act of Prevention and Supression of Combinations Formed in Restraints of Trade, em 1889; e, em especial, a instauração do Sherman Act, nos Estados Unidos em 1890 (GHEVENTER, 2004). Conforme afirma Monteiro (2003), o Sherman Act é considerado, por muitos, o marco inicial da legislação antitruste. Essa ideia também é defendida por Gheventer (2004), que apesar de citar a lei canadense de 1889, coloca o nascimento da política antitruste com o Sherman Act.
Contudo, apesar de sua vigência, o Sherman Act era vago e não atingiu sua eficácia a partir de sua promulgação. Logo, foi possível observar, nas primeiras décadas do século XX, uma acentuação dos processos de cartelização e de monopolização. Entretanto, na década de 1910, novas leis de política antitruste foram criadas nos Estados Unidos; como a que deu origem à Federal Trade Comission (FTC), órgão administrativo responsável por realizar as investigações de possíveis atos que atentariam à concorrência. Este órgão, o qual existe até hoje, pode ser comparado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no Brasil (GHEVENTER, 2004).
Ainda segundo Gheventer (2004), na América Latina, se verificou um desenvolvimento tardio, predominando o modelo conhecido como o de substituição de importações até praticamente a década de 1980. Nessa região, o Estado e as multinacionais assumiram o papel de principais produtores por quase todo o século XX. Por sua vez, as instituições latino-americanas demoraram a emergir como frutos de interesses democráticos dos mais diferentes grupos sociais; sendo primeiramente criadas, pelo poder estatal, “[…] como estratégia de desenvolvimento tardio, que exigia a concentração e a centralização de capital” (GHEVENTER, 2004, p. 341), buscando reduzir o atraso encontrado em relação às nações já desenvolvidas.
Durante o século XX, a economia brasileira sofreu profundas modificações não observadas nos séculos anteriores de sua história. No entanto, as políticas antitrustes no cenário brasileiro só vieram a se desenvolver de forma mais consolidada na última década do século XX e nos primeiros anos do século XXI. Ainda é cedo para afirmar que a maturidade da defesa concorrencial já foi alcançada no Brasil, porém, é fato que o ambiente institucional por trás desse tema é inédito (FORGIONI, 2018). Nessa linha, assevera-se que:
O poder econômico, que é um fenômeno intrínseco das sociedades capitalistas com algum grau de industrialização, deve estar sujeito a controles estatais, sob a pena de inviabilizar o próprio funcionamento regular de mercados. Considera-se, ainda, que os interesses da coletividade devem fatalmente preponderar sobre as prerrogativas do indivíduo (FORGIONI, 2018, p.279).
Destarte, importante se torna ressaltar que a lei antitruste não proíbe o exercício do poder de mercado, até porque seria uma violação ao princípio da liberdade de iniciativa; o que ela pune é seu exercício de forma abusiva.
A Lei nº 12.529, de 2011
A Lei nº 12.529/2011 concebe um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pelo Conselho de Administração e Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Também conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, faz referência ao mercado relevante, de forma que se destaca o disposto no Art. 36, Inciso II:
Constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: […] II – dominar mercado relevante de bens ou serviços.
Para Salomão Filho (1998), o mercado relevante é determinado por um método teórico de acesso e medição do poder no mercado. Assim, entende que:
O referido método prevê exatamente isso: primeiro a definição do mercado relevante, através do estabelecimento dos limites geográficos e relativos ao tipo de produto, e, em seguida, a verificação da participação percentual do agente econômico nesse mercado (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 89).
Já para Forgioni (2018, p. 222) “o mercado relevante é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua um agente econômico cujo comportamento está sendo analisado.” É importante entender que as relações econômicas não são simples de serem compreendidas, de forma que dificilmente se poderá ter uma definição exata e segura de mercado relevante. Assim sendo, não é possível esperar um único modelo de mercado.
Para identificar os potenciais efeitos resultantes de condutas anticompetitivas por agentes econômicos, é importante que a autoridade antitruste possa delimitar o mercado que visa dar proteção, seja no sentido de prevenção ou de repressão de possíveis práticas anticompetitivas. (FORGIONI, 2018, p. 229).
Nesse sentido, o Estado como órgão a quem cabe fiscalizar e incentivar a economia, diante da referida celeuma em torno da demora em se aprovar ou não os atos de concentração, começou a se preocupar com os prejuízos à economia e aos consumidores, razão pela qual houve a necessidade da elaboração de uma lei mais atual, mas de acordo com a realidade econômica contemporânea. Assim, a reforma realizada na estrutura do CADE e no fato de agora haver uma exigência de uma avaliação prévia por parte deste em que cabe a ele uma decisão antes da incorporação ou fusão, dentro de um prazo de 240 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, foi com o propósito de torná-lo mais adequado e, portanto, mais eficaz para toda a economia (SOUZA, 2013).
Neste contexto, o melhor meio para se combater o abuso do poder econômico é garantir a livre concorrência esta deixa de ser um fim em si mesmo, mas passa a ser um meio a ser utilizado para a obtenção de resultados mais eficientes.
As autoridades antitrustes utilizam diversos indicadores para identificar quando um mercado está sendo afetado por condutas anticompetitivas, que podem mostrar os efeitos causados por comportamentos lesivos à livre concorrência. Um dos critérios mais utilizados pelas autoridades é a análise da estrutura do mercado relevante, sob o critério de terminologia market share (participação de mercado) e market power (poder de mercado), ou seja, quando a empresa detém parcela substancial do mercado (market share), possui poder econômico tal que lhe permite atuação independente e indiferente (FORGIONI, 2018).
Dessa forma, distingue-se a utilização desse critério pela legislação brasileira, conforme disposto no §2º do Art. 36 da Lei nº 12.529/11, que presume a posição dominante do agente ou agentes econômicos com controle de 20% do mercado (BRASIL, 2011).
A Lei nº 12.529/11 também inovou em relação a penalidade em casos de condutas anticoncorrenciais, no que tange ao valor da multa aplicada: para as empresas que passam a ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto; para os administradores que eram de 10% a 50% agora será de 1% a 20% da multa aplicável à empresa; para as demais pessoas físicas e casos ali elencados a multa será entre R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Bem como a inserção da possibilidade de aplicação de multa diária no caso de haver continuidade da infração (pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer imposta) quando já determinada sua cessação.
Quanto ao instituto de prescrição, a nova lei, em seu Artigo 46, simplesmente reproduziu os ditames da Lei nº 9.873/1999 que diz ser de 05 (cinco) anos o prazo prescricional para o exercício da ação punitiva pelo Estado, porém há de ressalvar que a maioria das condutas descritas como infração à ordem econômica é considerada crime, logo, seu prazo prescricional será regulado pelo Código Penal.
A concorrência é de extrema importância para a economia e, consequentemente, aos consumidores, pois quando há uma disputa pelo mercado, as empresas tendem a melhorarem seus produtos ou serviços e com um melhor preço, com o ideal de agradar os consumidores e, assim, sobressaírem em relação às outras (CORDOVIL et al., 2011).
A necessidade de uma autorização prévia do CADE no que tange a formação de atos de concentração trouxe uma segurança jurídica para as empresas envolvidas que ao concretizarem suas fusões ou qualquer outro ato, se sentem seguras já que terão essa análise de proibição realizada antes de efetuarem o negócio; diferente do sistema anterior, que se viam preocupadas em virtude dessa análise ser posterior ao ato de concentração, logo, caso não fosse aceita, poderia lhe trazer grandes prejuízos financeiros. Assim, devido a essa insegurança, o Brasil tornava-se um país sem grandes perspectivas para investimentos (CORDOVIL et al., 2011).
Ademais, ainda segundo a autora, a apreciação posterior acabava por fazer com que as empresas demorassem a fornecer informações ou documentos com a finalidade de quanto mais tempo demorassem o julgamento mais difícil seria o CADE não autorizar a concentração (CORDOVIL et al., 2011).
A nova lei trouxe novos avanços em uma economia cada vez mais aberta e dinâmica, em que as autoridades de defesa da concorrência precisam ser ágeis, sob pena de perderem efetividade; precisam garantir segurança jurídica para o mundo empresarial, sob pena de perderem legitimidade; e precisam ter mecanismos de acompanhamento dos mercados, sob pena de não conseguirem cumprir seu principal objetivo, que é defender o consumidor e o mercado interno brasileiro (CARDOSO; CARVALHO, 2013).
Dessa maneira, o novo arranjo institucional previsto pela Lei nº 12.529/2011 estimula o ambiente competitivo, melhora as condições para a defesa dos direitos econômicos e reafirma o compromisso de construir um modelo de desenvolvimento inclusivo.
CONCLUSÃO
Este estudo teve o objetivo de analisar sobre as modificações trazidas pela Lei nº 12.529/2011 e o abuso de poder econômico, partindo da premissa que para que possa ter um desenvolvimento nacional um dos pilares é possuir um efetivo controle dos atos que possam vir a prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, assim a defesa da concorrência passa a ser vista como um instrumento da política pública para a efetivação da finalidade de toda a ordem econômica.
Bem como se percebeu, a segurança jurídica que traz a lei de defesa da concorrência e o abuso de poder econômico, posto que a legislação prevê uma série de condutas passíveis de punição, independentemente de culpa ou dolo, além de verificar tanto o prejuízo potencial quanto efetivo, bem como a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frente às condutas lesivas à concorrência.
Assim como se observou o fato de o órgão antitruste estar preparado para essas mudanças que passaram por lhe atribuir maiores poderes, exigindo mais capacitação de seus profissionais, sendo esse também motivo de inquietude do próprio órgão, que, já pensando nisso, solicitou ao governo a contratação de novos funcionários e disponibilização de cursos de capacitação. Então se percebe que este caminha para poder dar efetividade aos objetivos da nova lei.
Contudo, sobre o controle repressivo, observou-se a insuficiência de critérios objetivos para o enquadramento, em especial, de contratos associativos e aquisição de ativos, posto que nem sempre apresente os efeitos que a legislação visa reprimir. Portanto, é possível afirmar que a autoridade antitruste enfrenta um desafio para acompanhar as mudanças da sociedade econômica.
